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黄生林、李忠强:网络犯罪案件电子签章取证步伐之优化 ...

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发表于 2020-5-5 14:49:28 | 显示全部楼层 |阅读模式
克日,2019年度《人民查察》良好文章评比发表。由浙江省人民查察院党组副书记、常务副查察长黄生林和法律政策研究室主任李忠强撰写的《网络犯罪案件电子签章取证步伐之优化》被评比为一等奖
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            网络犯罪案件电子签章取证步伐之优化
            黄生林 李忠强
            择要
            面临网络犯罪案件不停增多、电子数据的取证难度和本钱不停增长的近况,刑事司法应当顺应网络科技发展趋势,突破传统取证方式,实现全程互联网化。电子签章应用是互联网化取证的突破口,实践中有可行性,应当支持在互联网企业重要集聚区先行先试。在计划制度时,应充实确保电子数据的正当性、客观性、安全性、关联性,美满司法范畴电子签章开辟利用制度,搭建安全保密的电子数据专门传输渠道,创建司法构造与互联网企业之间的协同互助机制。
            比年来,涉网络犯罪案件不停增多,跨地区性和网络聚集性使网上电子数据侦查调取紧张性凸显,管理难度和本钱不停增长。以浙江省杭州市为例,该地域集聚大批互联网企业,属地网警部分面临天下各地的调证需求出现井喷式增长,外协数目居天下第一。根据规定,异地取证需由各地办案部分派2名侦查职员持法律文书、工作证件向有关单元大概个人调取证据。为进步异地取证的服从,2018年5月起,杭州市正式推行“异地调证不来人”网上调证协作新机制。办案地网警部分通过互联网在专设的异地调证模块中上传PDF格式的协作函以及相干法律文书、凭据扫描件,杭州市网警部分收件核查无误后,打印纸质件加盖印章到互联网公司调取相干证据,继而由中国邮政速递物流股份有限公司作为承接单元,专车专人在杭州市网警部分与互联网公司之间通报调证法律文书和电子数据。互联网公司将作为证据的电子数据刻录在光盘上,再附上一张盖有公章的回执以及彩印的相干质料,交由杭州市网警部分,然后再由杭州市网警部分通过秘密通道交代给办案地网警部分。然而司法实践中,仍旧存在光盘容纳不下大规模电子数据、秘密通道流转传输时间过长、企业刻盘负担大额本钱以及光盘在运输过程中轻易毁损等诸多痛点和难点题目。假如能实现调证全程互联网化,这些瓶颈题目将迎刃而解。
            笔者的详细假想是:互联网企业在提供涉网络案件的电子数据时,再附上一个电子证实文档,内附该企业的电子公章,以证实证据提取的正当性和真实性;由互联网企业将有关电子数据通过网络报属地网警部分存案,同时将有关电子数据通过网络直接发送给调证方网警部分。此中,电子签章是突破口,有两个关键题目必要办理:一是互联网企业在刑事诉讼中提供的电子签章效力简直认。二是对用电子签章来简化刑事取证方式的效力认定。为此,笔者拟对电子签章相干法律题目及取证步伐举行专门叙述。
            一、电子签章的发展
            电子签章是电子署名的一种体现情势。根据电子署名法的规定,电子署名是指数据电文中以电子情势所含、所附用于辨认签名流身份并表明签名流承认此中内容的数据。电子签章是使用图像处置惩罚技能将电子署名操纵转化为与纸质文件盖章操纵雷同的可视结果,同时使用电子署名技能保障电子信息的真实性、完备性和签名流的不能否认性。电子签章与通常所利用的数字证书一样,是用来作为身份验证的一种本领,它泛指全部以电子情势存在,依附于电子文件并与其逻辑关联,可用以辨识电子文件签订者身份,包管文件的完备性,并表现签订者同意电子文件所报告究竟的内容。一个完备的电子签章系同一般由数字证书认证体系、电子签章管理体系、电子署名认证体系和客户端电子签章软件等构成。
            电子签章作为新事物出现后,一时担当水平不高,推广较为迟钝。即便传统印章频频遭到仿冒,非法分子常常通过印章举行诈骗运动,人们仍未意识到相对于传统印章,电子签章更为安全。2010年左右,互联网金融行业鼓起,电子签章完善搭上了互联网金融业发展的顺风车。作为无包管的名誉金融行业,互联网金融天生携带巨大的谋划风险。为了控制风险,互联网金融行业每每选择分散式投资方式。而分散的投资人和乞贷方也就造成了差别时间、差别地域分散而大量的条约文本签订需求。传统必要寄送纸质条约举行签约的协议告竣方式显然不能满意高频、大量而分散的签约需求。这个时间,电子签章的上风显现,可以或许以较低本钱快捷高效告竣签约。厥后,具有雷同高频、大量、分散签约需求的在线商旅、O2O、B2B、第叁方付出等范畴也纷纷接纳电子签章来签订线上条约。
            2014年11月,国务院办公厅印发《关于促进电子政务和谐发展的引导意见》,明白电子政务的发展方向。天下各地相继出台实行方案,如《浙江省公共数据和电子政务管理办法》《辽宁省加速推进“互联网+政务服务”工作方案》《山东省加速推进电子政务和谐发展的实行意见》等,研究订定政务运动中利用电子署名的详细办法,积极推动电子证照、电子公文、电子签章等在政务服务中的应用,开展网上验证查对,并在服务指南中鼓励服务人利用电子证照,淘汰提交纸质申报质料,进步网上申办审批服从。
            近几年,随着互联网技能的遍及和电子商务的飞速发展,电子签章已经广泛地应用于金融、保险、第叁方付出、旅游、房地产、物流、B2B 等范畴。人们在发送安全电子邮件、访问安全站点、网上招投标、网上签约、网上订购、网上缴费、网上纳税、网上炒股、网上购物和网上报关等情况下,都可以利用电子签章。在渐渐代替传统印章的同时,电子签章的安全性和法律效力也成为各人最为关注的题目之一。
            二、电子签章的司法实践
            电子签章的本质就是电子署名,因而电子签章的法律效力应当与电子署名雷同。电子署名的法律效力在我国法律法规中早有规定。
            (一)在民事经济运动中具有法律效力
            条约法第十条规定,当事人订立条约,有书面情势、口头情势和其他情势。第十一条规定,书面情势是指条约书、信件和数据电文(包罗电报、电传、传真、电子数据互换和电子邮件)等可以有形地体现所载内容的情势。电子署名法第十四条明白规定,可靠的电子署名与手写署名大概盖章具有划一的法律效力。其第十叁条规定,电子署名同时符合下列条件的,视为可靠的电子署名:(1)电子署名制作数据用于电子署名时,属于电子签名流专有;(2)签订时电子署名制作数据仅由电子签名流控制;(3)签订后对电子署名的任何改动可以或许被发现;(4)签订后对数据电文内容和情势的任何改动可以或许被发现。当事人可以选择利用符合其约定的可靠条件的电子署名,同时也对可靠电子署名作出要求,即锁定签约主体真实身份、有用防止文件被窜改、准确记载签约时间。可见,以上法律承认了在民事、经济运动中可靠的电子署名的法律效力。
            (二)电子署名有广泛的实用范围
            根据电子署名法第叁条规定,民事运动中的条约大概其他文件、单证等文书,当事人可以约定利用大概不利用电子署名、数据电文。当事人约定利用电子署名、数据电文的文书,不得仅由于其接纳电子署名、数据电文的情势而否定其法律效力。但前款规定不实用下列文书:(一)涉及婚姻、收养、继续等人身关系的;(二)涉及制止供水、供热、供气等公用奇迹服务的;(叁)法律、行政法规规定的不实用电子文书的其他情况。质言之,除了上述叁种环境不实用外,其他环境下都可以利用电子署名,可见法律赋予电子署名的实用范围相称广泛。
            (叁)电子签章可以作为刑事证据利用
            2012年刑事诉讼法第四十八条增长了电子数据的规定。现行刑事诉讼法第五十四条规定,行政构造在行政执法和核办案件过程中网络的物证、书证、视听资料、电子数据等证据质料,在刑事诉讼中可以作为证据利用。民事诉讼法、行政诉讼法在修改中也新增了电子数据规定,并将其作为一种独立的证据。2016年9月,最高人民法院、最高人民查察院、公安部《关于管理刑事案件网络提取和检察判定电子数据多少题目的规定》(以下简称《电子数据规定》),进一步规范电子数据取证步伐,美满电子数据认证规则,使刑事诉讼中关于电子数据的规定更加明白细化,为司法实务提供了详细引导。《电子数据规定》明白了电子数据包罗但不限于“……用户注册信息、身份认证信息、电子生意业务记载、通讯记载、登录日记等信息……盘算机步伐等电子文件”。由此,电子签章制作中围绕电子署名形成的用户注册信息、身份认证信息等具名主体真实身份,登录日记等准确的签约记载时间,以及其他相干信息均属于电子数据,固然可以作为刑事证据利用。
            (四)电子署名在刑事诉讼中开始应用
            相对而言,电子署名在刑事诉讼中的运用较晚。近两年,江苏省、浙江省等地在政法构造之间开始运用电子署名,对于各构造通过各自业务信息体系管理刑事案件、执法司法业务,以及通过全省政法业务协同体系开展法律文书、电子卷宗推送、签收、流转等协同业务时,利用符合技能规范、通过安全认证的电子印章、电子署名、电子指纹捺印制作法律文书和电子证据质料,与加盖实体印章、当事人署名和按捺指印的纸质法律文书和证据质料具有划一法律效力。2019年4月1日,最高人民法院、最高人民查察院、公安部团结订定的《关于刑事诉讼中应用电子署名和电子指纹捺印有关题目的意见》(以下简称《电子署名意见》)对电子署名等作出规定,法院、查察构造、公安构造在刑事诉讼过程中制作电子法律文书,诉讼到场人在电子法律文书上的电子署名、电子指纹捺印,与其在纸质法律文书上手写署名、捺印指纹具有划一法律效力。为确保署名的真实有用性,对于诉讼到场人电子署名、电子指纹捺印的过程,法院、查察构造、公安构造应当同步灌音录像。电子署名、电子指纹捺印的真实性、正当性由电子法律文书的制作单元负责。
            (五)使用电子签章并未简化刑事取证步伐
            《电子署名意见》对实用主体、对象的范围以及步伐有着严酷的限定,仅明白了刑事诉讼过程中,诉讼到场人在法院、查察构造、公安构造制作的电子法律文书上电子署名、电子指纹捺印的法律效力。现在仍旧没有法律、司法表明承认刑事案件取证过程中由证据提供单元制作电子签章的法律效力。对于刑事取证步伐,法律有严酷规定。刑事诉讼法第五十二条规定,审判职员、查察职员、侦查职员必须依照法定步伐,网络可以或许证明犯罪怀疑人、被告人有罪大概无罪、犯罪情节轻重的各种证据。由于电子数据具有科技性、假造性、多样性、海量性、易毁性、再生性等特性,刑事司法中对调取、网络、提取电子数据也有严酷的步伐规范。根据《电子数据规定》第七条至第十五条的规定,网络、提取电子数据,应当由二名以上侦查职员举行。取证方法应当符合相干技能尺度,调取电子数据,应当制作调取证据关照书,注明必要调取电子数据的相干信息,关照电子数据持有人、网络服务提供者大概有关部分实行。网络、提取电子数据,应当制作笔录,记载案由、对象、内容,网络、提取电子数据的时间、所在、方法、过程,并附电子数据清单,注明种别、文件格式、完备性校验值等,由侦查职员、电子数据持有人(提供人)署名大概盖章;电子数据持有人(提供人)无法署名大概拒绝署名的,应当在笔录中注明,由见证人署名大概盖章。有条件的,应当对相干运动举行录像。由此可见,以为接纳电子签章的方式大概简化涉网络案件观察取证步伐的观点,不符合当前有关规定。
            叁、电子签章在刑事司法取证中的代价
            (一)刑事取证中接纳电子签章的积极意义
            随着互联网技能及关联经济的敏捷发展,传统的证据规则及取证步伐已无法满意社会发展需求,有须要进一步探索美满互联网条件下电子数据相干规则。当前,无论是证据法理论,照旧相干刑事步伐法,均未对“电子数据”作出符合网络证据特性的专门性论述大概特别规定,在电子数据网络、采信等方面,还是遵照传统证据的取证、质证方式和原则,如《电子数据规定》对电子数据的取证步伐、采信规则没有充实表现出有别于传统证据的规则和尺度,电子数据异地调取步伐较为繁琐。相干规定难以满意我国互联网财产高度发展的近况。笔者从杭州市公安局、互联网公司等单元相识到,由于涉网络案件具有小额多笔、数据海量等特点,投入到网上电子数据调取的人力、物力逐年成倍增长。假如探索通过电子签章简化涉网络案件取证,一是有利于节流跨地区取证的人力物力本钱,也能大幅进步诉讼服从。二是符合互联网期间司法发展趋势,推动证据制度的科技化发展。叁是可以低落运输方式带来的证据灭失和窜改风险。
            (二)刑事取证中接纳电子签章的可行性
            一是得益于现阶段互联网的发展。阿里巴巴公司和腾讯公司是现在涉及互联网取证较为会合、数目最大的两大企业。两个企业均有成熟的企业架构、良性运行机制、较好的企业荣誉以及多年与司法构造互助的底子,可以思量在这两大企业举行先行探索,成熟后再扩大到全部互联网企业。
            二是有充足的技能支持。阿里巴巴等重要互联网企业技能已经相称成熟,对于提取、固定、传输相干电子数据,技能上没有停滞,不必要额外借助传统前言举行物理空间上的转递。针对比年来互联网范畴新兴的区块链技能,阿里巴巴、腾讯等公司已经将其付诸司法范畴试行,实现办案过程中数据信息的全流程记载、全链路可信、全节点见证,确保数据的真实可靠。
            叁是浙江省已经对司法构造内部的电子签章应用举行了有益实验。2018年1月,浙江省高级法院、省查察院、省公安厅、省安全厅、省司法厅团结下发《关于刑事司法中应用电子印章、署名和指纹捺印有关题目的规定》,进一步推进刑事司法一体化办案信息体系建立,明白对于通过办案信息体系产生的,符合技能规范的电子印章、电子署名和电子指纹捺印的法律文书和相干电子证据质料,与传统加盖实体印章、当事人署名、按捺指印的纸质法律文书和证据质料具有划一法律效力。
            四是从电子数据的证据性子来看,其仍旧是一种必要质证的证据,可以计划后续的检察步伐加以保障。
            (叁)刑事取证中接纳电子签章必要办理的几个题目
            一是突破现行法定步伐。《电子数据规定》对电子数据的概念、网络与提取、移送与展示等题目都作了相对过细的规定,尤其是在详细取证步伐上,遵照传统取证模式要求,规定侦查职员提取与固定电子数据须见证人署名或盖章,对电子数据取证的正当性要求较为严酷。假如在取证方式上,仅由侦查构造发函调取,由互联网公司将导出的电子数据加盖电子签章后通过网络发送,那么在该过程中,究竟上系由互联网公司主导、实行了取证举动,侦查构造仅通过互联网吸收电子数据,并未真正到场电子数据的网络、提取过程,由此便会产生电子数据取证步伐正当性的题目。在如许的配景下,举行电子签章以及更为简便的取证方式探索,必须突破《电子数据规定》的步伐规定。
            二是确保电子签章的真实性。电子数据具有脆弱性、潜伏性等特点,轻易被删除、窜改且难以被发现。为此,电子签章在天生、导入、流转、导出等环节中应严酷确保电子数据具有真实性、原始性、完备性,必须通过有用方式予以保障和证实。单凭互联网公司的电子签章,不能包管电子数据的原始性、真实性。当电子数据被互联网公司导出后以电子邮件方式提供给司法办案构造时,还应有用证实电子数据在导入、流转、导出等过程中没有遭到窜改、伪造。因此,电子数据原始性、真实性的保障题目和证实题目,是采信电子数据作为定案依据时必须予以器重的题目。
            叁是增强电子数据取证的衔接步伐。相较于侦查职员直接到现场取证,网络取证的一个紧张毛病就是,由于缺乏侦查职员对互联网企业调取电子数据举行现场判定和现场引导、表明哪些数据与案件具有关联性,大概导致互联网企业只提供部门数据而没有提供完备的数据,大概互联网企业以为已经提供了案件所需全部数据,但现实上只提供了部门数据,这些环境都大概达不到刑事诉讼对证据关联性和充实性的要求,由此大概导致证据的完备性不敷,必要多次取证、反复取证,反而不能进步诉讼服从。因此,计划制度时,应想办法在取证衔接过程中进一步发挥侦查职员的主观能动性。
            四、优化电子签章取证步伐的多少发起
            陪同互联网技能的发展,借助互联网的方式、本领、技能来进步刑事司法过程中的取证服从、节流司法本钱是司法当代化发展的一定趋势。但是在计划电子数据的取证方式时,必须充实思量怎样保障、证实电子数据的正当性、客观性、安全性、关联性,以确保电子数据的证据资格和证实力不受影响。
            (一)夺取相干部分对电子签章取证方式的支持
            鉴于现阶段实践的必要与技能的可行性,以及现有法律法规的规定,假如举行相干探索和实验逾越法律规定的改革试点,必要从立法层面,大概至少从最高人民法院、最高人民查察院、公安部等层面出台新的司法表明或规范性文件,对互联网企业在刑事诉讼中提供的电子签章效力举行确认和对该种取证方式的效力举行认定。发起由中心政法委牵头和谐各政法构造共同调研,同意在阿里巴巴公司、腾讯公司等部门企业大概在互联网财产发达的部门地域先行试点,同时细化、规范相干步伐,待技能成熟后,由点到面扩展到全部互联网企业实行。
            (二)发起从顶层计划层面美满电子数据的网络提取和检察判定步伐
            假如对电子签章简化取证步伐予以试点,鉴于已经有《电子数据规定》,则有须要对《电子数据规定》作出修改美满。详细而言:一是建立电子数据有别于传统证据的证据特性、特点。二是建立电子数据印证过程中的抽样印证原则。叁是创建电子数据独有的网络、调取以及质证步伐。
            (叁)美满司法范畴电子签章开辟及利用制度
            电子署名法业已赋予电子签章和传统签章划一的法律效力,但条件条件为该电子签章应当“可靠”。而该法对于“可靠的电子署名”应当满意的条件可以简朴概括为:电子署名的制作数据由签名流专有、签订时由签名流控制。同时,电子署名的制作数据可以或许包管任何改动可以被实时发现。因此,为了包管电子签章具有法律效力,应当创建健全符合司法范畴特点的电子签章开辟及利用制度,明白技能尺度,使得电子签章完全符合电子署名法“可靠的电子署名”的要求。电子签章由私有密钥和公开密钥构成,其开辟过程应当严酷保密,可以思量由保密、技能部分牵头,以专人专项负责的方式与互联网公司互助开辟实用于司法构造内部、司法构造之间、互联网公司与司法构造之间的无停滞联通的电子签章体系。别的,由于法律赋予了电子签章与传统签章的划一职位,可以参照现有印章利用管理办法及权限设置,出台电子签章的利用报批等管理制度。
            (四)搭建安全保密的电子数据专门传输渠道
            将电子数据刻盘通过邮政快递运输相较于平凡贸易承运已经更为正式和保密,但物理运输方式始终面对耗时长的毛病和轻易遭受窜改、灭失及泄密的风险。接纳网络传输方式传输电子数据可以办理上述毛病,但若通过公用网络渠道举行证据传输无疑仅仅是将物理运输数据化,固然可以进步信息通报服从,但仍旧无法办理现存风险。因此,在遍及电子签章的同时,为包管当局部分、司法构造、互联网企业的数据传输安全性和保密性,并顺应数据期间要求,应当专门搭建一条安全保密的政务信息传输通道,明白相干电子数据仅可以通过政务通道举行传输。
            (五)创建司法构造与互联网企业之间的协同互助机制
            一是明白互联网企业向司法构造提供企业把握的电子数据的任务。刑事诉讼法第五十四条规定,法院、查察构造和公安构造有权向有关单元和个人网络、调取证据,有关单元和个人应当如实提供证据。互联网数据安全事关国家安全,应通过立法的情势,明白互联网企业可以依据办案构造要求,在法律的框架内固定、调取、提供该企业把握的相干电子数据。同时,为防止公权利滥用,应当规定较为严酷的答应步伐,调取证据的办案构造仍旧应出具专门的法律文书。二是明白互联网企业提供电子数据的详细要求。为了确保被网络、固定的电子数据的客观性、公正性,应落实互联网企业相干职员的取证责任,明白相干互联网企业的公正、客观任务,规范审批、制作、存案等一系列操纵步伐,确保数据不被窜改。叁是增强对互联网企业的办案规律、保密规定等相干知识培训,明白相应的责任追究规定。
            泉源:《人民查察》2019年第12期
            
         









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